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Die arbeitsrechtlichen Aspekte der Elternzeit

Verfasser: Michael Loewer, Fachanwalt für Arbeitsrecht

5. Der besondere Kündigungsschutz
  • Dauer des besonderen Kündigungsschutzes
    Maßgeblich ist, wie auch sonst bei der Frage, ob eine Kündigung gesetzlichen Anforderungen gerecht wird, der Zugang der Kündigungserklärung, nicht der Tag, an dem die einschlägige Kündigungsfrist abläuft. Das bedeutet, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung zumindest nicht gegen § 18 verstoßen kann, wenn sie mehr als acht Wochen vor Beginn der Elternzeit zugeht, auch wenn sie das Arbeitsverhältnis erst zu einem innerhalb des Schutzzeitraums liegenden Termin beenden soll.
  • Der besondere Kündigungsschutz beginnt mit dem Tag, an dem Elternzeit wirksam verlangt wird, frühestens jedoch acht Wochen vor deren Beginn (was insbesondere für Väter und Adoptionswillige von Bedeutung ist), im Fall des § 18 Absatz 2 Nr. 2 zu dem Zeitpunkt, an dem sie frühestens hätte angetreten werden können. Das Verlangen im Wissen um eine bevorstehende Kündigung ist als solches nicht missbräuchlich165. Wird Elternzeit auf mehrere Zeiträume aufgeteilt, gilt der vorgelagerte Kündigungsschutz nur für den ersten Zeitabschnitt166.

    In den Zeiträumen zwischen Elternzeiten besteht kein Sonderkündigungsschutz167. Auch nachwirkenden Kündigungsschutz über das Ende der Elternzeit hinaus bietet § 18 nicht, jedoch kann eine im zeitlichen Zusammenhang mit einer Elternzeit erklärte Kündigung einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB nahe legen168. Verbleibt noch ein Restanspruch auf Elternzeit, der in einem Folgearbeitsverhältnis angetreten werden soll, gilt das Kündigungsverbot des § 18 nach den oben dargestellten Maßgaben169.

    Das Kündigungsverbot endet zeitgleich mit der Elternzeit, meist also mit Ablauf des Tages vor dem dritten Geburtstag des Kindes. Eine nach § 16 Absatz 3 im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber vorzeitige Beendigung lässt den Schutz mit dem Ablauf der Elternzeit entfallen. Bei Verlängerung der Elternzeit in dem von § 15 Absatz 2 vorgegebenen Zeitrahmen, die ebenfalls der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf, erstreckt sich auch das Kündigungsverbot auf die zusätzliche Elternzeit.

    Mit dem Tod des Kindes endet die Elternzeit rechtlich gesehen wegen Unmöglichkeit sofort, weil die Anspruchsvoraussetzungen entfallen. Während der nach § 16 Absatz 4 eingeräumten höchstens dreiwöchigen Schonfrist wird man den Sonderkündigungsschutz aber wohl noch annehmen müssen, weil der Gesetzgeber dort die Fiktion aufstellt, dass die Elternzeit spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes endet.

  • Durchbrechung des Kündigungsschutzes
    Nach § 18 Absatz 1 Satz 2 und 3 kann nur die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle ausnahmsweise die Kündigungssperre beseitigen. Die zuständigen Behörden für die Entscheidung im Zustimmungsverfahren sind in Berlin, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen die Ämter für Arbeitsschutz, in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen die Regierungspräsidien, in den übrigen Bundesländern schließlich die örtlichen Gewerbeaufsichtsämter170.
  • Da § 18 ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellt, ist eine ohne vorherige (nicht notwendigerweise bestandskräftige171) Genehmigung erklärte Kündigung nichtig. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 18 Absatz 1 Satz 2 hätte, diese aber nicht beantragt oder (noch) nicht erteilt ist. Wegen § 182 Absatz 3 in Verbindung mit § 111 Satz 2 und 3 BGB172 sollte eine Kündigung immer unter Beifügung einer Abschrift des (zustimmenden) Bescheids erfolgen.

    Eine Kündigung kann, wie § 18 Absatz 1 Satz 2 es ausdrückt, in besonderen Fällen für zulässig erklärt werden. Die Voraussetzungen hierfür konkretisiert die im Anhang abgedruckte Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Verwaltungsvorschriften haben zwar nicht die Qualität von Rechtsnormen, binden aber bei entsprechender Praxis das Ermessen der entscheidenden Behörden. Die Verwaltungsvorschriften regeln die Sonderfälle im Übrigen nicht abschließend, sondern beispielhaft („insbesondere“).

    Aus der Feststellung eines besonderen Falles folgt noch kein Rechtsanspruch des Arbeitgebers auf die Erteilung einer Zulässigkeitserklärung. Vielmehr eröffnet diese der Behörde lediglich ein nach § 40 VwVfG pflichtgemäß auszuübendes Ermessen, in dessen Rahmen zu ermitteln ist, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer Kündigung während der Elternzeit so erheblich überwiegt, dass ausnahmsweise die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären ist173.

    Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften geben den entscheidenden Stellen lediglich innerdienstliche Anweisungen an die Hand, ohne dass daraus unmittelbar Rechte oder Pflichten für die Betroffenen erwachsen. Diese können im verwaltungsrechtlichen Verfahren allenfalls geltend machen, durch eine unbegründete Abweichung von der üblichen durch die Verwaltungsvorschriften konkretisierten Verwaltungspraxis in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Artikel 3 Absatz 1 GG verletzt zu sein.

    Während die Arbeitsgerichte die Rechtmäßigkeit einer Kündigung unter Berücksichtigung aller in den Prozess eingeführten Gesichtspunkte beleuchten, erfolgt im Zustimmungsverfahren die Prüfung ausschließlich nach spezifisch verwaltungsrechtlichen Maßgaben. Wegen des Streits, ob ein Betrieb stillgelegt worden oder im Zuge eines Betriebsübergangs den Inhaber gewechselt hat, darf die zuständige Behörde eine Zulässigerklärung deshalb nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor174.

    Die Bestimmung des § 18 enthält wie § 9 Absatz 3 MuSchG ein Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Beide Verbote können sich während der (erneuten) Muterschutzzeiten überlagern. Da trotz des vergleichbaren Wortlauts von § 18 Absatz 1 Satz 2 und 3 und § 9 Absatz 3 MuSchG ein "besonderer Fall" unterschiedlichen gesetzgeberischen Absichten folgt, sind während laufender Mutterschutzfristen (Artikel 6 Absatz 4 GG) behördliche Genehmigungen nach beiden Vorschriften einzuholen175.

    Weiterhin ist zu bedenken, dass § 9 MuSchG der physisch-psychischen Sondersituation von Frauen während der Schwangerschaft und Müttern kurz nach der Entbindung Rechnung tragen soll. Außerdem gilt das Kündigungsverbot im Sinne des § 9 MuSchG (ca. 13 Monate) deutlich kürzer als das aus § 18 (bis zu 36 Monate), so dass dem Arbeitgeber dort gegebenenfalls eher als im Zuge der Elternzeit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Schonzeit zugemutet werden kann.


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165) LAG Niedersachsen, Urteil vom 2. Juli 2004, NZA-RR 250 (251).
166) LAG Berlin, Urteil vom 15. Dezember 2004, NZA-RR 2005, 474 (475); Buchner/Becker § 18 Rn. 12; Sowka NZA 1994, 102 (105).
167) Buchner/Becker § 18 Rn. 16.
168) Zu weit gehend m.E. ArbG Bochum, NZA 2006, 643 (644).
169) BAG, Urteil vom 11.  März 1999, NZA 1999, 1047 (1048).
170) Siehe im Einzelnen: APS-Rolfs § 18 BEEG Rn. 25.
171) BAG, Urteil vom 20. Januar 2005, AP Nr. 8 zu § 18 BErzGG; KR-Bader § 18 BEEG Rn. 35.
172) Ausführlich dazu: Staudinger-Gursky § 182 Rn. 46 ff.
173) APS-Rolfs § 18 BEEG Rn. 24.
174) OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. März 2000, AP BerzGG § 18 Nr. 5.
175) BAG, Urteil vom 31. März 1993, NZA 1993, 646 (649 f.).

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