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Die arbeitsrechtlichen Aspekte der Elternzeit

Verfasser: Michael Loewer, Fachanwalt für Arbeitsrecht

3. Erwerbstätigkeit während der Elternzeit
  • Verfahren im Weigerungsfall, § 15 Absatz 7
    Ist ein Einvernehmen nicht herzustellen, besteht nach § 15 Absatz 6 ein Rechtsanspruch auf Verringerung der Arbeitszeit (nicht jedoch auf die Ausgestaltung = Lage der verbleibenden Arbeitszeit74), wenn die in § 15 Absatz 7 Satz 1 beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Ein derartiges Verlangen ist nach § 15 Absatz 6 während der Elternzeit zweimal75 zulässig. Geltend zu machen ist der Reduzierungsanspruch vor dem Arbeitsgericht (§ 15 Absatz 7 Satz 5) im Wege einer Klage auf Ersetzung der Zustimmung (§ 894 ZPO)76.
  • Der Reduzierungsanspruch verwirklicht sich nach der gesetzlichen Konstellation durch einen Vertragsschluss. Deshalb muss ein Antrag auf Reduzierung der Arbeitszeit hinsichtlich des Beginns und Umfangs der verringerten Arbeitszeit den Anforderungen der §§ 145 ff. BGB entsprechen und so bestimmt sein, dass er vom Erklärungsempfänger (= Arbeitgeber) durch ein schlichtes „Ja“ angenommen werden kann oder es muss klar sein, welche Festlegungen (hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit) dem Arbeitgeber noch verbleiben sollen77

    • Nr. 1: Schwellenwert
      Ein Verringerungsanspruch setzt nach § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 1 zunächst voraus, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (nach Köpfen78 ) ausschließlich der in Berufsbildung stehenden Personen beschäftigt. Bezugspunkt ist der "Arbeitgeber", so dass der Schwellenwert unternehmens- und nicht lediglich betriebsweit zu ermitteln ist. Im Umkehrschluss sind bei der Berechnung nicht die bei anderen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs zu berücksichtigen79.
       
    • Nr. 2: Wartezeit
      Nach § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 2 bedarf es einer mindestens sechsmonatigen Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen (= Bestand des Arbeitsverhältnisses beginnend mit der Arbeitsaufnahme). Inwieweit zeitliche Unterbrechungen unberücksichtigt bleiben können, lässt sich analog der Rechtsprechung zur Parallelproblematik beim Kündigungsschutz und Entgeltfortzahlungsanspruch beantworten80. Streitig ist, ob die Wartezeit zum Zeitpunkt der Antragstellung81 oder mit Beginn der gewünschten Arbeitszeitreduzierung verstrichen sein muss82.
       

    • Nr. 5: Frist und Form
      Das Reduzierungsverlangen ist nach § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 5 schriftlich und unter Einhaltung einer Vorlaufzeit von sieben Wochen einzureichen. Es muss nach § 15 Absatz 7 Satz 2 Beginn und Umfang der verringerten Arbeitszeit benennen. Mittlerweile ist höchstrichterlich entschieden, dass der Antrag auch noch während einer bereits vollzogenen Elternzeit mit vollständiger Freistellung möglich83, der Verringerungsanspruch jedoch frühestens mit Erklärung des förmlichen Verlangens im Sinne des § 16 Absatz 1 Satz 1 fällig ist84.

    • Erscheint eine weitere Erwerbstätigkeit während der Elternzeit wirtschaftlich unerlässlich, kann die Elternzeit auch von der Zustimmung des Arbeitgebers zu einer den Maßgaben des § 15 Absatz 7 Satz entsprechenden Teilzeitbeschäftigung abhängig gemacht werden. Im Falle einer Ablehnung des Begehrens erhöht diese vom Bundesarbeitsgericht85 gebilligte Vorgehensweise die Chance, dass die in einstweiligen Verfügungsverfahren geforderte Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund) für die Anordnung einer Interimslösung angenommen wird86.

    • Nr. 3: Reduzierungsumfang
      Nach § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 3 soll die vertraglich vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit für mindestens zwei (bis 31. Dezember 2006 noch drei) Monate auf einen Umfang zwischen 15 und 30 Wochenstunden verringert werden. Die Sollvorgabe bezieht sich auf die Mindestlaufzeit der Arbeitszeitverringerung (zwei Monate). Der wöchentliche Mindestbeschäftigungsumfang von 15 Stunden orientiert sich an sozialversicherungsrechtlichen Koordinaten, um nach Möglichkeit ein Abrutschen in die Geringfügigkeit (vgl. § 8 Absatz 1 SGB IV) zu verhindern.
    • Zwar ist eine "Verringerung" der Arbeitszeit begrifflich schwer denkbar, wenn die Arbeitspflicht während der Elternzeit vollständig ruht87. Ansatzpunkt für den Reduzierungsanspruch ist jedoch die individuelle regelmäßige vertragliche Arbeitszeit. Das Änderungsverlangen zielt also auf den Umfang der (vorübergehend ganz oder teilweise ausgesetzten, aber weiterhin bestehenden88) vertraglichen Arbeitsverpflichtung. Das ergibt sich daraus, dass § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 3 von einer Verringerung der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit spricht89.

      Dafür, dass die Verringerung an die vertragliche und nicht an die aktuelle Arbeitsverpflichtung anknüpft, spricht nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts neben familienspezifischen Absichten des Gesetzgebers auch die mit steigendem Alter des Kindes zunehmend in Betracht kommende Fremdbetreuung90. Da eine Reduzierung nach § 15 Absatz 6 zweimal verlangt werden kann, kann sie beim zweiten Mal (beispielsweise auf 30 Stunden) sogar höher ausfallen als beim ersten Mal (beispielsweise auf 15 Stunden)91.

      In der Rechtsprechung bisher unbeantwortet geblieben ist, ob ein Fall des Reduzierungsanspruchs im Sinne des § 15 Absatz 7 vorliegt, wenn während der Elternzeit die Rückkehr zum Umfang einer vorherigen Teilzeitarbeit beabsichtigt ist92. Dagegen spricht meines Erachtens jedenfalls nicht, dass die Dispositionsinteressen des Arbeitgebers (etwa bei Einstellung einer Vertretungskraft) nicht gewahrt sind, denn entsprechende Einwände können ja über § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4 genügend berücksichtigt werden93.

      Nr. 4: Ablehnungsgründe
      Von zentraler Bedeutung für ein Elternteilzeitbegehren ist § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4. Danach kann eine Reduzierung der Arbeitszeit nur verlangt werden, wenn dieser keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen, die von deutlich höherem Gewicht sein müssen als die einem Teilzeitbegehren im Sinne des § 8 Absatz 4 Satz 1 TzBfG entgegenstehenden "betriebliche Gründe"94. Für die Behauptung derartiger Gründe trifft den Arbeitgeber die Substantiierungs- und Beweislast95.

      Will der Arbeitgeber ein Teilzeitbegehren ablehnen, muss er dies nach § 15 Absatz 7 Satz 4 innerhalb von vier Wochen nach Zugang des Antrags mit schriftlicher Begründung tun. Versäumt er die Frist oder missachtet die Schriftform, wird anders als nach § 8 Absatz 5 Satz 2 und 3 TzBfG die Zustimmung jedoch nicht fingiert. Vielmehr sind Ansprüche (gegebenenfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes96) gerichtlich durchzusetzen. Ob der Arbeitgeber mit neuem Vorbringen präkludiert ist, ist ein andere Frage97.

      Organisationskonzept
      Bedenkt man, dass das Bundesarbeitsgericht im Rahmen des § 8 Absatz 4 TzBfG entgegenstehende betriebliche Gründe nur anerkennt, wenn ein unternehmerisches Organisationskonzept eine anderweitige Arbeitszeitregelung bedingt, das Konzept im konkreten Fall auch tatsächlich umgesetzt wird und die gewünschte Arbeitszeit eine wesentliche Beeinträchtigung der Arbeitsorganisation, des Arbeitsablaufs oder eine unverhältnismäßige wirtschaftliche Belastung mit sich bringt, ist die Darlegungslast des Arbeitgebers bereits hoch.

      Zu der § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4 nachgebildeten Vorschrift des § 1 a der Anlage 5 zur AVR Caritas hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass entgegenstehende betriebliche Hindernisse nur dann dringend sind, wenn sie von so erheblichem Gewicht sind, dass sie sich als zwingend darstellen98. Da der Arbeitgeber im Zweifel die Lage der verbleibenden Arbeitszeit bestimmen kann, muss er alle organisatorischen Möglichkeiten gegenüber einem immerhin möglichen Totalausfall prüfen99.

      Als dringend werden entgegenstehende betriebliche Gründe vor allem dann in Betracht kommen, wenn das Arbeitsvolumen, das die elternzeitberechtigte Person bisher ausgefüllt hat, weiterhin in unvermindertem Umfang benötigt wird und nicht aufgeteilt werden kann oder eine Ersatzkraft bereits unter Vertrag steht100. Ersteres ist bei projektbezogenen und unteilbaren Tätigkeiten (beispielsweise Beschäftigung auf auswärtigen Baustellen, Tagestouren im Speditionsgewerbe, kontinuierliche Kundenberatung101) denkbar.

      Mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit
      Anders als bei unbefristeten Reduzierungsansprüchen wie aus § 8 TzBfG kann beim Elternteilzeitverlangen die Situation entstehen, dass das Arbeitsverhältnis zwar unangetastet bleibt, aber (zeitweise) keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht. In derartigen Fällen stehen dem Reduzierungsverlangen kein Organisationskonzept oder Betriebsablaufstörungen, sondern ein Personalüberhang entgegen. Eine Beschäftigung soll dem Arbeitgeber dann unzumutbar sein, wenn dies gemessen an den Anforderungen des § 1 Absatz 2 KSchG der Fall wäre102.

      Einem erst während der Elternzeit mit vollständiger Suspendierung gestellten Antrag stehen deshalb regelmäßig dringende betriebliche Gründe entgegen, wenn eine Elternzeitvertretung eingestellt worden ist und diese wie auch andere vergleichbare Beschäftigte auf Nachfrage (!) des Arbeitgebers eine vorübergehende Reduzierung ihrer Arbeitszeit abgelehnt haben103. Das Sonderkündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 21 Absatz 4 ist hier nicht einschlägig, da die Elternzeit ja nicht endet.

      Der Arbeitgeber kann sich auch lediglich der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit widersetzen. Obwohl gemäß § 15 Absatz 7 lediglich die Reduzierung und nicht die Lage der Arbeitszeit erzwingbar ist, hat das Bundesarbeitsgericht auch hinsichtlich des insoweit verbleibenden Weisungsrechts entschieden, dass der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nur an den Beschäftigteninteressen zu messende gewichtige betriebliche Gründe entgegengehalten werden können104.

      Ein auch auf die Verteilung der Arbeitszeit erstrecktes Reduzierungsverlangen kann wegen des vertraglichen Charakters des Teilzeitanspruchs nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden105. Das führt dazu, dass entgegenstehende dringende betriebliche Gründe auch ausschließlich auf der gewünschten Lage der Arbeitszeit beruhen können106. Ein Verringerungsbegehren sollte deshalb auch schon an diesem Gesichtspunkt orientiert und gegebenenfalls mit Varianten ausgestattet sein.

      Änderung der Sachlage
      Entfällt ein entgegenstehender Grund zu Gunsten des Teilzeitbegehrens, wird wohl ein weiterer Antrag gestellt und eine neue Entscheidung getroffen werden müssen. Ergibt sich ein relevanter Grund dagegen nachträglich, kommt aus Arbeitgebersicht nur eine (Änderungs-) Kündigung in Betracht, da die Elternteilzeitbeschäftigung ja auf einer Vertragsänderung beruht. Im Übrigen wird zu Gunsten des Arbeitgebers teilweise statt der Notwendigkeit einer Kündigung der Eintritt einer auflösenden Bedingung angenommen107.

    • kollektivrechtliche Gesichtspunkte
      Der Arbeitgeber hat die konkrete Arbeitszeit unter Berücksichtigung etwaiger Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Nr. 2 BetrVG festzulegen. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Nr. 3 BetrVG wegen der vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit ist dagegen ausgeschlossen. Da der Gesetzgeber den Arbeitgeber über den Reduzierungsanspruch aus § 15 Absatz 7 individualrechtlich bindet, fehlt zum einen der kollektive Bezug. Zum anderen kommt damit der Gesetzesvorbehalt aus § 87 Absatz 1 BetrVG zum Tragen108.
    • Umstritten ist, ob nach zunächst vollständiger Freistellung und späterer Wiedereingliederung in den Betrieb im Rahmen eines Elternteilzeitarbeitsverhältnisses eine (Folge-) Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat dies angenommen109, allerdings noch zur alten Rechtslage entschieden, nach der das BErzGG keinen Rechtsanspruch auf Elternteilzeit vorsah und der insoweit uneingeschränkten Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers noch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegenüberstand.


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74) Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468); weitergehend jedoch das BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1416 f.), dazu mehr unter C I 2 b ee.
75) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG = NZA 2005, 1354 (1356); einschränkend da-hingehend, dass auch das Reduzierungsverlangen gleichzeitig mit der Ankündigung der Elternzeit erfolgen müsse: Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686) und Rolfs/Lange, Anm zu BAG, Urteil vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG.
76) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, AP Nr. 47 zu § 15 BErzGG = NZA 2006, 1413 ff.
77) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG  = NJW 2006, 1832 ff..
78) Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2467); Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686) wollen dagegen Teil-zeitbeschäftigte entsprechend § 23 Absatz 1 Satz 4 KSchG nur nach Quoten berücksichtigen.
79) ErfK-Dörner § 15 Rn. 14.
80) ErfK-Dörner § 15 Rn. 14.
81) Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (261) unter Hinweis auf den Beginn der Wartezeit bei § 1 Absatz 1 KSchG.
82) Buchner/Becker, § 15 BErzGG Rn. 47: Zeitpunkt der Anspruchsverwirklichung.
83) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 ff = AP Nr. 47 zu § 15 BErzGG.
84) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1354 f.); vgl. §15 Absatz 6: „während“ der Gesamtdauer der Elternzeit.
85) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1355); a.A. Leßmann, DB 2001, 94 (96).
86) Vgl. ArbG Hamburg NZA-RR 2006, 239 (240).
87) Lambrich, BB 2006, 557 (557).
88) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG = NZA 2005, 1354 (1357).
89) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1415).
90) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1415 f.).
91) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1415).
92) Andeutungsweise BAG, Urteil vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG = NZA 2004, 1039 ff..
93) anders Brors, RdA 2005, 51 (54) und Rolfs/Leder, Anmerkung zum Urteil des BAG vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG.
94) Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686 f.).
95) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1356); Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1416).
96) Vgl. Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (261).
97) Mehr dazu unter C I 2 cc.
98) BAG, Urteil vom 18. Mai 2005, NZA 2005, 108 (112); so zu § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG nunmehr auch das Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1355 f.)
99) Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686f.); Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468) verlangen sogar, dass im Zweifel ein anderer (auch geringwertigerer) Arbeitsplatz zugewiesen werden muss.
100) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1356).
101) Vgl. LAG Hamm, Urteil vom 15. Februar 2006, juris Rn. 40 ff.
102) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1356); LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 1. März 2007, juris Rn. 34 ff.
103) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG = NZA 2005, 1354 (1358): keine Verpflichtung zur (Änderungs-) Freikündigung.
104) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, AP Nr. 47 zu § 15 BErzGG = NZA 2006, 1413 (1416 f.).
105) LAG München, Urteil vom 24. April 2007, bei juris Rn. 31 f..
106) Leßmann, DB 2001, 94 (97).
107) Leßmann, DB 2001, 94 (95); dagegen Buchner/Becker, § 15 BErzGG Rn. 49.
108) Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468).
109) BAG, Beschluss vom 28. April 1998, NZA 1998, 1352 (1352).


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