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Die arbeitsrechtlichen Aspekte der Elternzeit

Verfasser: Michael Loewer, Fachanwalt für Arbeitsrecht

4. Erholungsurlaub und Elternzeit
  • Erholungsurlaub
    Hinsichtlich Gewährung, Kürzung, Übertragung und Abgeltung von Urlaub entspricht die faktische Situation in der Elternzeit der von Soldaten während des Wehrdienstes oder einer Wehrübung. Die Regelungen über das Schicksal des Urlaubsanspruchs in der Elternzeit in § 17 sind deshalb denen nachgebildet, die nach § 4 ArbPlSchG für Soldaten gelten. § 17 überlagert in drei klassische Konstellationen, nämlich die
     
    • Kürzung von Erholungsurlaub in den Absätzen 1 und 4, dessen
    • Übertragung in Absatz 2 und hinsichtlich der
    • Urlaubsabgeltung in Absatz 3

    die allgemeinen Vorschriften der §§ 3 und 5 Absatz 3 sowie § 7 Absatz 3 und 4 BUrlG.

  • Bestehen des Urlaubsanspruchs
    § 1 BUrlG bestimmt, dass Arbeitnehmern in jedem Kalenderjahr bezahlter Erholungsurlaub zusteht. Dieser soll der körperlichen Erbauung und damit auch der Wiederherstellung der Arbeitskraft dienen. Deshalb darf Urlaub auch nicht beliebig angespart, sondern muss nach § 7 Absatz 3 Satz 1 BUrlG im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Die Übertragung von Urlaub in das folgende Kalenderjahr ist ausschließlich unter den in § 7 Absatz 3 Satz 2 bis 4 BUrlG genannten Voraussetzungen möglich.
  • Der Anspruch auf Gewährung von bezahltem (gesetzlichem Mindest-) Urlaub ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit Blick auf die Aussage des § 7 Absatz 3 Satz 1 BUrlG auf das jeweilige Kalenderjahr befristet und verfällt unwiederbringlich nach Ablauf des Kalenderjahres, für das er entsteht. Auch im Zusammenhang mit Elternzeit hängt das Bestehen Urlaubsanspruch zunächst davon ab, ob für das betreffende Jahr Urlaub überhaupt noch in natura hätte gewährt werden können133.

  • Urlaubskürzung
    Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsteht der Urlaubsanspruch unabhängig von der Arbeitsleistung, also auch während mehrmonatiger oder mehrjähriger Ausfallzeit. Das gilt auch während der Elternzeit, in der das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist, sondern lediglich ruht. Deshalb stellt § 17 nicht auf die Entstehung, sondern auf die anteilige Kürzung des in jedem Kalenderjahr neu entstehenden Urlaubsanspruchs bis zum Wiederaufleben des ruhenden Arbeitsverhältnisses ab.
     
    • Kürzungsumfang
      Nach § 17 Absatz 1 Satz 1 kann der Arbeitgeber Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Beginnt oder endet die Elternzeit im Laufe eines Monats, bleiben angebrochene Monate für die Kürzung also unberücksichtigt. Das gilt selbst dann, wenn die ersten Kalendertage eines Monats arbeitsfrei sind. Die Kürzungsmöglichkeit betrifft sämtliche (unbeschadet abweichender Regelungen auch vertragliche oder sondergesetzliche134) Urlaubsansprüche.

    Bei Beibehaltung bisheriger Teilzeitbeschäftigung ist das Kürzungsrecht nach § 17 Absatz 1 Satz 2 ausgeschlossen, weil von der reduzierten Arbeitsverpflichtung freigestellt und folglich auch tatsächlich Urlaub genommen werden kann. Erlaubte Tätigkeiten nach § 15 Absatz 4 außerhalb des suspendierten Arbeitsverhältnisses berühren das Kürzungsrecht dagegen nicht. Im Teilzeitarbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber entstehen dort die gesetzlichen und vertraglichen Ansprüche.

    Ist vor Antritt der Elternzeit mehr Urlaub gewährt worden als bei Ausübung des arbeitgeberseitigen Kürzungsrechts nach § 17 Absatz 1 Satz 1 zu beanspruchen gewesen wäre, ist die Kürzung des bereits realisierten Urlaubs allerdings aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Ist Urlaub über den im Sinne des Absatz 1 verbleibenden Anteil hinaus gewährt worden, kann der Arbeitgeber jedoch nach § 17 Absatz 4 den nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaub um die zuviel gewährten Tage kürzen.

    Endet das Arbeitsverhältnis während oder mit dem Ablauf der Elternzeit, bleibt für eine nachträgliche Kürzung zu viel gewährten Urlaubs kein Raum. Eine Rückforderung aus Bereicherungsrecht kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Gewährung vor der Elternzeit erfolgte nämlich mit Rechtsgrund, da der Urlaubsanspruch in dieser Höhe entstanden und fällig war. Der Rechtsgrund kann auch nicht nachträglich wegfallen, weil das BEEG keine nachträgliche Kürzung bereits gewährten, sondern nur eine Verrechnung mit künftigem Urlaub gestattet.

  • Kürzungserklärung
    Die Kürzung des Urlaubs erfolgt nicht kraft Gesetzes, sondern mittels (empfangsbedürftiger) Erklärung des Arbeitgebers, die auch auf schlüssigem Verhalten beruhen kann135. Der Arbeitgeber muss von dem ihm gesetzlich gewährten Gestaltungsrecht keinen Gebrauch machen und auch die Kürzung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt erklären. Er kann es bei der Dauer des Anspruchs, wie er zu Beginn der Elternzeit besteht, belassen. Allerdings ist bei der Ausübung des Kürzungsrechts der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.

  • Der Arbeitgeber kann die Erklärung vor Beginn der Elternzeit abgeben, wobei noch ungeklärt ist, ob dies (beispielsweise im Arbeitsvertrag) schon vor Ankündigung der Elternzeit zulässig ist. Er kann sie während und nach der Elternzeit abgeben136, auch wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit nicht fortgesetzt werden soll. Die Kürzung, die dann im Ergebnis nur noch die Urlaubsabgeltung nach § 17 Absatz 3 betrifft, kann gegebenenfalls sogar noch in Erwiderung auf eine Abgeltungsklage erklärt werden137.

    Das Kürzungsrecht erlischt, wenn der Arbeitgeber nach Wiederaufnahme der Arbeit erstmals Urlaub in dem Umfang erteilt, um den er den neu erworbenen Urlaubsanspruch hätte kürzen können. Denn er kann zum einen auf die Kürzung verzichten und zum anderen nach § 17 Absatz 4 nur den Urlaubsanspruch kürzen, der nach dem Ende der Elternzeit entsteht. Das schließt auch aus, dass der Arbeitgeber erst in dem der Rückkehr des Arbeitnehmers folgenden Jahr sein Kürzungsrecht geltend macht.

    Mit dem Zugang der Kürzungserklärung erlischt der Teil des Urlaubsanspruchs, der nach den §§ 3, 4 und § 5 BUrlG oder entsprechenden (tarif-) vertraglichen Bestimmungen entstanden war. Dieser Teil des Urlaubs muss nicht gewährt und kann auch nicht übertragen oder abgegolten werden. Uneinheitlich wird allerdings die Frage beantwortet, ob die bei einer Kürzung entstehenden Bruchteile von Urlaubstagen in Analogie zu § 5 Absatz 2 BUrlG auf volle Tage zu runden138 sind oder nicht139.

  • Übertragung von Urlaub
    Ist der vor Beginn der Elternzeit erworbene (auch sondergesetzliche) Urlaub nicht oder nicht vollständig genommen worden, hat der Arbeitgeber nach § 17 Absatz 2 den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder nächsten Urlaubsjahr zu gewähren. Insoweit wird die in § 7 Absatz 3 Satz 1 BUrlG festgelegte Koppelung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr beziehungsweise an den Übertragungszeitraum durchbrochen und dessen an sich periodisch eintretender Verfall verschoben.

  • Mit dem laufenden und dem nächsten Urlaubsjahr ist ein Zeitraum von wenigstens einem Jahr und einem Tag (Ende der Elternzeit mit Ablauf des 30. Dezember) und längstens einem Jahr und 364 Tagen (Elternzeit endet mit Ablauf des 1. Januar) umrissen. Erst mit Ablauf des übernächsten Urlaubsjahrs verfällt der Anspruch, auch wenn wegen andauernder Erkrankung, Beschäftigungsverboten140 oder anschließender erneuter Elternzeit141 bis zum Ende des Übertragungszeitraums eine Freistellung von der Arbeit nicht möglich war.

    Die Übertragung selbst bedarf keiner Mitwirkung der Arbeitsvertragsparteien. Sie vollzieht sich ebenso wie der Übergang im Sinne des § 7 Absatz 3 BUrlG kraft Gesetzes142. Der verlängerte Übertragungszeitraum, in den der Resturlaub übertragen wird, hängt von der Dauer und dem Ende der Elternzeit ab. Bisher nicht verlässlich beantwortet werden kann die Frage, ob und gegebenenfalls wie eine Übertragung von Urlaubsansprüchen statt findet, die in den Unterbrechungszeiträumen einer auf mehrere Zeitabschnitte aufgeteilten Elternzeit entstehen143.

    Der Urlaubsanspruch wird in dem Umfang übertragen, in dem er zu Beginn der Elternzeit noch besteht und bis zum Ende der für ihn bestehenden Befristung hätte genommen werden können144. Das gilt selbst dann, wenn der noch bestehende Urlaub nur deswegen (teilweise) nicht genommen werden konnte, weil und soweit eine Arbeitnehmerin den Beschäftigungsverboten des MuSchG unterlag. Erst nach der Elternzeit neu entstehender Urlaub bleibt auf das laufende Urlaubsjahr befristet, weil dieser wieder den Maßgaben des BUrlG unterliegt.

  • Urlaubsabgeltung
    Nach § 7 Absatz 4 BUrlG ist Urlaub abzugelten, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das setzt voraus, dass in der Beendigung als solcher die Ursache für die Unmöglichkeit der Gewährung durch Freistellung von der Arbeitspflicht liegt. Eine Abgeltung ist deshalb nur zulässig, wenn der Urlaub im betreffenden Zeitraum in einem fiktiv fortbestehenden Arbeitsverhältnis noch in natura hätte verwirklicht werden können und nicht infolge Zeitablaufs bereits verfallen wäre.

  • An diesen Maßgaben orientiert sich auch die Urlaubsabgeltung im Zusammenhang mit einer Elternzeit. Nach § 17 Absatz 3 hat der Arbeitgeber noch nicht gewährten Urlaub abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit endet oder im Anschluss an diese nicht fortgesetzt wird. Zum Zeitpunkt der Beendigung entsteht also in Höhe des übertragenen (gegebenenfalls nach § 17 Absatz 1 oder 4 gekürzten145) Urlaubsanspruchs im Sinne des § 17 Absatz 2 als dessen Surrogat ein Abgeltungsanspruch.

    Die Abgeltung für den gesetzlichen Mindesturlaub kann während des gesamten in § 17 Absatz 2 bezeichneten Befristungszeitraums uneingeschränkt geltend gemacht werden. Den Tarifvertragsparteien fehlt die Befugnis, den Zeitraum zu verkürzen, weil das Surrogat der Abgeltung ebenso wie der gesetzliche Freistellungsanspruch selbst gemäß § 13 Absatz 1 Satz 1 BUrlG nicht zur Disposition steht. Nur ein über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehender Anspruch unterliegt tariflichen Ausschlussfristen146.


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133) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997, 44 (44).
134) Beispielsweise Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 125 SGB IX oder für Jugendliche nach § 19 JArbSchG.
135) BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, NZA 1994, 27 (28).
136) BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, NZA 1994, 27 (28).
137) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997, 44 (44).
138) so beispielsweise Buchner/Becker BErzGG § 17 Rn 16.
139) So beispielsweise ErfK-Dörner § 17 BErzGG Rn. 7.
140) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997, 44 (44).
141) BAG, Urteil vom 21. Oktober 1997, NZA 1998, 648 (648); LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 Sa 346/04 -; Sowka NZA 1998, 347 (348).
142) BAG, Urteil vom 25. Januar 1994, AP Nr. 16 zu § 7 BUrlG.
143) Zur Parallelproblematik im § 17 Absatz 2 nachgebildeten § 17 Satz 2 MuSchG: Friese, NZA 2003, 597 (602).
144) BAG, Urteil vom 1. Oktober 1991, NZA 1992, 419 (420).
145) BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, NZA 1994, 27 (28).
146) BAG, Urteil vom 23. April 1996, AP Nr. 6 zu § 17 BErzGG.

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