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Die arbeitsrechtlichen Aspekte der Elternzeit

Verfasser: Michael Loewer, Fachanwalt für Arbeitsrecht

5. Der besondere Kündigungsschutz

Während ein Arbeitsverhältnis arbeitnehmerseits jederzeit unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfrist, zum Ende der Elternzeit gemäß § 19 allerdings nur mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten, gekündigt werden kann, ist die arbeitgeberseitige Kündigung gemäß § 18 Absatz 1 Satz 1 ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit sowie während der Elternzeit, nur noch mit behördlicher Zustimmung zulässig.

Die Kündigungssperre des § 18 flankiert den Anspruch auf Elternzeit und tritt neben den sonstigen Kündigungsschutz. Mit der achtwöchigen Vorwirkung des Kündigungsschutzes soll verhindert werden, dass die Geltendmachung der Elternzeit zum Anlass für eine arbeitgeberseitige Kündigung genommen wird.

  • Sachliche Reichweite
    Die Kündigungssperre des § 18 lässt alle übrigen Wirksamkeitserfordernisse einer Kündigung unberührt. Das gilt für allgemeine Erfordernisse wie Zugang, Schriftform (§ 623 BGB), Vertretungsmacht, die Voraussetzungen des § 1 KSchG147  beziehungsweise des § 626 BGB sowie die Betriebsratsanhörung und Vorschriften des besonderen Kündigungsschutzes (etwa §§ 9 MuSchG, 15 KSchG, 103 BetrVG, 2 ArbPlSchG und 85 SGB IX). Eine Kündigung bleibt damit unter allen sonst noch in Betracht kommenden Gesichtspunkten angreifbar.
  • § 18 steht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Änderung der Arbeitsbedingungen auf andere Weise als durch arbeitgeberseitige Beendigungs- oder Änderungskündigung (= einseitige Gestaltungserklärung) nicht entgegen. Einer behördlichen Zustimmung bedarf es weder für die Ausübung eines Lossagungsrechts von nichtigen Arbeitsverträgen, für die Anfechtung, bei Beendigung durch Befristungsablauf oder Wirkung einer auflösenden Bedingung, noch für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder bei Eigenkündigung.

    Das Kündigungsverbot ist unabdingbar. Eine verbotswidrig erklärte Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig148. Das gilt für jede arbeitgeberseitige Kündigung unabhängig davon, ob diese als ordentliche oder außerordentliche, als Beendigungs- oder Änderungskündigung erklärt wird, oder ob sie anlässlich einer Massenentlassung erfolgt. Eine gegen das Kündigungsverbot verstoßende Kündigung kann auch nicht nach § 140 BGB in eine solche mit Wirkung zum Ablauf der Elternzeit umgedeutet werden.

    Einer Kündigung vor Beginn des gesetzlichen Schutzzeitraums steht zwar nicht das Verbot des § 18 Absatz 1 Satz 1 entgegen, so dass es keiner behördlichen Zustimmung gemäß § 18 Absatz 1 Satz 2 bedarf. Bei unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang zu einer bevorstehenden Elternzeit liegt jedoch die tatsächliche Vermutung nahe, dass die Kündigung ausschließlich wegen der Wahrnehmung des Rechts auf Elternzeit ausgesprochen worden ist und damit gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB verstößt149.

  • Individuelle Reichweite
    Geschützt sind alle Elternzeitberechtigten, über § 20 Absatz 1 uneingeschränkt auch zur Berufsbildung Beschäftigte, die bereits vorschriftsgemäß Elternzeit verlangt oder angetreten haben. Heimarbeitern steht nach § 20 Absatz 2 dagegen nur der Anspruch auf Elternzeit selbst zu. Der Kündigungsschutz greift auch im eröffneten Insolvenzverfahren, weil § 113 Satz 1 InsO lediglich ordentliche Kündigungsfristen sowie eine vereinbarte Unkündbarkeit entsperrt und § 113 Satz 2 InsO allein die maßgebliche Kündigungsfrist verkürzt.
     
    • Vormals Vollzeitbeschäftigte
      Das Kündigungsverbot des § 18 Absatz 1 Satz 1 erstreckt sich auf alle von Elternzeit überlagerten Arbeitsverhältnisse, auch wenn diese erst nach der Geburt des Kindes begründet worden sind150.
       
    • Teilzeitbeschäftigte
      Der besondere Kündigungsschutz im Sinne des § 18 Absatz 1 Satz 1 gilt nach § 18 Absatz 2 entsprechend für alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die
      • Nr. 1: während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder,
      • Nr. 2: ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des (höchstens 14-monatigen) Bezugszeitraums gemäß § 4 Absatz 1 haben.

In diesem Zusammenhang war bereits zur Vorgängerregelung streitig, ob der Sonderkündigungsschutz davon abhängt, dass die Teilzeitarbeit den zum Bezug von Elterngeld und den nach § 15 Absatz 4 Satz 1 zur Elternzeit berechtigenden Umfang von höchstens 30 Wochenstunden nicht überschreitet. Aus dem Umstand, dass § 18 Absatz 2 seit jeher eine solche Höchstgrenze nicht benennt, wurde teilweise geschlossen, dass der Kündigungsschutz auch bei Teilzeitarbeit in elternzeitschädlichem Umfang greife151.

In den Fällen des § 18 Absatz 2 Nr. 2, also bei Teilzeitarbeit ohne Elternzeit, hängt der Kündigungsschutz jedoch ausdrücklich davon ab, dass ein Anspruch auf Elterngeld während des Bezugszeitraums besteht. Eine das zulässige Maß von regelmäßig 30 Wochenstunden überschreitende Teilzeitarbeit steht folglich dem besonderen Kündigungsschutz entgegen, weil ein Anspruch auf Elterngeld nach § 1 Absatz 1 Nr. 4 und Absatz 6 nur für nicht oder nicht voll Erwerbstätige besteht.

Aus der Tatsache, dass § 18 Absatz 2 Nr. 2 lediglich eine Gleichstellung von Teilzeitbeschäftigten mit Vollzeitbeschäftigten bezweckt, ohne die Voraussetzungen des Genusses des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 im übrigen zu erweitern, lässt sich deshalb schließen, dass auch im Rahmen des § 18 Absatz Nr. 1 der besondere Kündigungsschutz davon abhängt, dass der zulässige Umfang einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit nicht überschritten wird152.

  • Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit
    § 18 Absatz 2 Nr. 1 erstreckt den besonderen Kündigungsschutz des § 18 Absatz 1 Satz 1 also auf diejenigen Personen, deren vertragliche Arbeitszeit während der Elternzeit auf einen anspruchserhaltenden Umfang reduziert ist. Die Teilzeitarbeit muss bei demselben Arbeitgeber verrichtet werden, bei dem die Elternzeit genommen wird. Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber löst bei diesem Sonderkündigungsschutz nur aus, soweit auch dort die gesetzlichen Voraussetzungen der Elternzeit gegeben sind.
  • Streitig ist, ob sich der Sonderkündigungsschutz nach § 18 Absatz 2 lediglich auf das Arbeitsverhältnis in seiner Form vor Antritt der Elternzeit oder auch auf eine aktuelle Teilzeitbeschäftigung erstreckt153. Es besteht nämlich keine Einigkeit darüber, ob die Teilzeitabrede mit dem bisherigen Arbeitgeber lediglich zu einer vorübergehenden Änderung des bisherigen Arbeitsverhältnisses führt oder ob damit ein zusätzliches, rechtlich eigenständiges, (Teilzeit-) Arbeitsverhältnis begründet wird154.

    Während das ruhende Vollzeit- und das vollzogene Teilzeitarbeitsverhältnis teilweise als zwei rechtlich selbständige Vertragsbeziehungen155 angesehen werden156, wird auch vertreten, dass es sich jedenfalls dann um ein einheitliches und untrennbares Vertragsgefüge handelt, wenn es lediglich hinsichtlich der Arbeitszeit modifiziert wird157. In eigenständigen Arbeitsverhältnissen dürften die Arbeitsbedingungen des Teilzeit- von denen des ruhenden Vollzeitarbeitsverhältnisses unter Beachtung des § 4 Absatz 1 TzBfG voneinander abweichen.

    Unter Abwägung der arbeitnehmerseitigen Bestandsschutzinteressen einerseits und der berechtigten betrieblichen Belange andererseits wird man im Zweifel wohl davon ausgehen können, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis während der Elternzeit vollständig suspendiert wird und der Teilzeitarbeitsvertrag ein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet, das im Rahmen des geltenden Rechts andere Arbeitsbedingungen enthalten kann als das wegen Elternzeit suspendierte Vollzeitarbeitsverhältnis.

    Geht man dagegen immer von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis aus, das durch die Teilzeitabrede lediglich teilweise suspendiert ist, scheidet wegen des Kündigungsverbots des § 18 eine arbeitgeberseitige Beendigungs- oder Änderungskündigung auch mit Blick auf die Teilzeitbeschäftigung ohne behördliche Zustimmung aus, weil neben der Beendigungskündigung auch eine nicht vom Weisungsrecht gedeckte einseitige Änderung der Arbeitsbedingungen des Teilzeitarbeitsverhältnisses am besonderen Kündigungsschutz zu messen wäre.

  • Teilzeitbeschäftigung ohne Elternzeit
    Besonderer Kündigungsschutz besteht nach § 18 Absatz 2 Nr. 2 auch für diejenigen, die Teilzeitarbeit leisten, ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Bezugszeitraums nach § 4 Absatz 1 haben. Damit genießen im Ergebnis alle potentiell Elternzeitberechtigten, die Elternzeit jedoch nicht in Anspruch nehmen, Kündigungsschutz für den Bezugszeitraum, der gemäß § 4 Absatz 1 und 2 bis spätestens zum 14. Lebensmonat des Kindes dauert158.
  • Es stellt sich dabei allerdings die Frage, warum Teilzeitbeschäftigte ohne Elternzeit im Vergleich zu den über § 18 Absatz 1 und Absatz 2 Nr. 1 Kündigungsgeschützten schlechter gestellt sein sollen. Letztlich untermauert § 18 Absatz 2  Nr. 2 ja auch das Diskriminierungsverbot des § 4 Absatz 1 TzBfG. Es dürfte deshalb weiterhin in der Kritik stehen, dass der Sonderkündigungsschutz nicht auch den Teilzeitbeschäftigten im Sinne des § 18 Absatz 2 Nr. 2 für die Dauer von bis zu drei Jahren zustehen soll.

    Bei der bisherigen Regelung in § 18 Absatz 2 Nr. 2 BErzGG war die Dauer des Kündigungsschutzes noch an die potentiell 24-monatige Bezugsberechtigung für Erziehungsgeld gekoppelt. Dass eine Verkürzung auf nunmehr 14 Monate vom Gesetzgeber beabsichtigt ist, ergibt sich aus der Übergangsregelung in § 27 Absatz 3, die in Verbindung mit § 27 Absatz 1 noch die alte Rechtslage als ausschlaggebend für alle Fälle bestimmt, in denen ein Kind vor dem 1. Januar 2007 geboren oder mit dem Ziel der Adoption aufgenommen worden ist.

    Letztlich liegt in der Verkürzung des Sonderkündigungsschutzes für alle Teilzeitbeschäftigten, die keine Elternzeit in Anspruch nehmen, keine wirkliche Benachteiligung gegenüber denjenigen, die als Teilzeitbeschäftigte oder unter völliger Freistellung Elternzeit nehmen, weil nach Maßgabe des § 15 Absatz 5 Satz 4 immerhin noch die Möglichkeit besteht, unter Beibehaltung der Teilzeitbeschäftigung Elternzeit anzumelden und auf diese Weise den Kündigungsschutz nach § 18 Absatz 2 Nr. 1 zu erlangen.

    Der Arbeitgeber hat im Anwendungsbereich des § 18 Absatz 2 Nr. 2 (insbesondere bei Vätern oder im Zusammenhang mit Adoptionen) zum Kündigungszeitpunkt meist keine Kenntnis vom Sonderkündigungsschutz. Da es anders als bei § 9 MuSchG auch nicht auf Kenntnis ankommt, besteht nach einhelliger Ansicht eine Offenbarungspflicht nach Zugang der Kündigung. Das Gesetz trifft keine Aussage, wann die Berufung auf den Sonderkündigungsschutz verwirkt ist. Deshalb ist umstritten, innerhalb welcher Frist eine Mitteilung erfolgen muss.

    Einer entsprechenden Anwendung des § 16 Absatz 5, der eine Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung nahe legt, widerspricht, dass diese Vorschrift nicht den Belangen des Arbeitnehmers, sondern allein den Dispositionsinteressen des Arbeitgebers dient. Gegen die Ansicht, auf die der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht entlehnte (mittlerweile dreiwöchige159 und früher einmonatige160) Anzeigefrist aus dem Schwerbehindertenrecht abzustellen161, spricht wohl, dass diese ihrerseits bereits auf einer Analogie beruht.

    Während vereinzelt eine dem jeweiligen konkreten Einzelfall gerecht werdende Lösung gefordert wird162, zieht das Landesarbeitsgericht Berlin die Zwei-Wochen-Frist des § 9 Absatz 1 Satz 1 MuSchG, die dem Gesetzgeber als Vorbild für § 18 diente und deshalb auch tatsächlich am sachnächsten erscheint, analog heran163. Diese Ansicht dürfte sich in der Rechtsprechung auch durchsetzen. Wegen der unklaren Rechtslage ist aber unbedingt zu einer unverzüglichen Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz zu raten.

  • Teilzeitbeschäftigung bei Dritten
    Sonderkündigungsschutz nach § 18 besteht immer dann, wenn in zulässigem Umfang Teilzeitarbeit in Elternzeit beim eigenen Arbeitgeber verrichtet wird. Zu differenzieren ist jedoch, wenn eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit bei einem anderen Arbeitgeber stattfindet. Der Schutz gilt dann uneingeschränkt nur für das von der Elternzeit überlagerte Arbeitsverhältnis. Das während einer Elternzeit zusätzlich begründete Teilzeitarbeitsverhältnis ist dagegen ausschließlich im Rahmen des § 18 Absatz 2 Nr. 2 geschützt.
  • § 18 Absatz 2 BErzGG verlangte sowohl nach Nr. 1 als auch nach Nr. 2 ein Teilzeitarbeitsverhältnis bei "seinem" (des Arbeitnehmers) Arbeitgeber. Deshalb galt für das Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber kein Sonderkündigungsschutz164. § 18 Absatz 2 BEEG stellt dagegen nur noch in Nr. 1 auf die Arbeit bei "demselben" Arbeitgeber ab. Der Kündigungsschutz nach Nr. 2 im Bezugszeitraum von Elterngeld (also für bis zu 14 Monate) erstreckt sich folglich, sofern keine Elternzeit genommen wird, auf alle Arbeitsverhältnisse.

    Fraglich bleibt, ob der Sonderkündigungsschutz generell (also auch beim bisherigen Arbeitgeber) entfällt, wenn die Arbeitszeit bei einem anderen Arbeitgeber den zulässigen Umfang von 30 Wochenstunden übersteigt. Das wird man wohl bejahen müssen, weil § 18 Absatz 1 Satz 1 darauf abstellt, dass Elternzeit verlangt oder bereits angetreten worden ist. Elternzeit setzt nach § 15 Absatz 4 Satz 1 gerade voraus, dass gleichzeitige Teilerwerbstätigkeit eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden nicht übersteigt.


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147) Zum Einfluss auf die Sozialauswahl: ArbG Bochum, NZA 2006, 643 (643).
148) BAG, Urteil vom 11. März 1999, NZA 1999, 1047 (1047).
149) Vgl. LAG Niedersachsen, Urteil vom 12. September 2005, NZA-RR 2006, 346 (348 f.).
150) BAG, Urteil vom 27. März 2003, AP Nr. 6 zu § 18 BErzGG; Urteil vom 11. März 1999, AP Nr. 4 zu § 18 BErzGG.
151) Halbach, DB 1986, Beilage 1, 1 (14); Schleicher, BB 1986, Beilage 1, 1 (9).
152) ErfK/Kiel § 18 BErzGG Rn. 6.
153) Betz NZA 2000, 248, (250 f).
154) ErfK/Kiel § 18 BErzGG Rn. 7.
155) Beispielsweise mit der Konsequenz, dass Wartezeiten zu berücksichtigen sind: § 1 Absatz 1 KSchG, § 3 Absatz 3 EntgeltfortzahlungsG.
156)  Dahin tendiert wohl BAG - 10. Senat -, Urteil vom 28. Juni 1996,  NZA 1996, 151 (153); jedenfalls eine "Einstellung" im Sinne des  § 99 BetrVG für den Fall bejahend, dass die Teilzeitarbeit nicht unmittelbar bei Beginn des Erziehungsurlaubs aufgenommen wurde, BAG - 1. Senat -, Beschluss vom  28. April 1998, NZA 1998, 1352; zum Ganzen: Sowka BB 2001, 935, 937 und Köster/Schiefer/Überacker, DB 1994, 2341 (2342)
157) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997,160 (162); Sowka NZA 1998, 347 (349); Ramrath, DB 1986, 1785 (1786).
158) Dass der Auszahlungszeitraum für das Elterngeld nach § 6 Satz 2 auf bis zu 28 Monate verlängert werden kann, erweitert den Kündigungsschutz nicht über das 14. Lebensjahr des Kindes hinaus, weil § 18 Absatz 2 Nr. 2 ausdrücklich auf den Bezugszeitraum nach § 4 Absatz 1 abstellt.
159) BAG, Urteil vom 12. Januar 2006, NZA 2006, 1035 (1037); so bereits Etzel in: Festschrift Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein 2006, 241 (254).
160) BAG, Urteil vom 14. Mai 1982 AP Nr. 4  zu § 18 SchwbG; BAG, Urteil vom, Urteil vom 16.  Januar 1985 AP Nr. 14 zu § 12 SchwbG.
161) Halbach DB 1986, Beil. 1 S. 1 (14f.).
162) Buchner/Becker § 18 Rn. 38.
163) LAG Berlin BB 2006, 672 (LS).
164) BAG, Urteil vom 2. Februar 2006, AP Nr. 10 zu § 18 BErzGG; noch offen gelassen in BAG, Urteil vom 27. März 2003, AP Nr. 6 zu § 18 BErzGG.

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